其次,从法存在的目的看,司法法的根本目的在于恢复对法律所确认的分配正义的侵害,实现所谓的矫正正义,本性历来是反民主的。
因此,司法有其超出社会治理的独特价值,由于它是权利保障的最后屏障,是权利实现的最后期待,所以其独特价值更为突出地体现为通过个案实现公平、正义、救济和规制。站在社会治理的宏观视野,司法不仅是人民法院在个案上的法律实现,同时还蕴藏着社会治理的丰富资源,因而具有社会治理的特殊意义。
要理顺我国司法与社会治理的关系,对此必须要有清醒的认识。除此之外,公民要参与具体的司法或诉讼活动,还应当符合相应的法律规定。[2]该定义将公民参与司法限定在审判机关的司法权,也即法律明确规定的可以由公民参与行使的司法权范畴,如陪审。无论是社会管理还是社会治理,目标追求无非都包含于社会主义核心价值观的12个方面。近年,人民法院对我国司法的人民性有了不断深入的自觉认识,司法为民作为人民法院的司法宗旨被牢固确立,人民法官为人民主题教育活动的开展与深入也让司法民主的观念得以进一步强化。
(二)公民参与司法的一般原则 1.法定性原则。后者是司法的间接目标,是由司法的性质和任务决定的。第三,反对刑法的过度政策化,当前需要特别关注刑法对热点民生问题的介入。
再次,随着社会的进步和市场经济的完善,法律对不损害国家和社会公共利益的民事欺诈类行为的法律后果正呈现出越来越宽容的态度。(106)参见(德)克劳斯·罗可辛:对批判立法之法益概念的检视,陈璇译,《法学评论》2015年第1期。具体来说: 第一,既然法律存在的根据是弘扬人性,保护个人自治和自由等权利免受侵害,刑法从根本上只有在为保护个人自由和更大的社会利益时才是正当的,所以,刑法规制的对象应限于对他人权利、国家和社会利益造成伤害的行为。危险犯(尤其是抽象危险犯)和行为犯的大量出现,是现代科技文明和经济文明的产物,尤以在环境刑法、经济刑法、交通刑法领域表现最为突出。
刑法作为社会治理体系的重要参与要素,在当前我国构建社会治理体系与能力现代化的过程中应如何理性定位?刑法参与社会治理的过度活性化是否妥当?有何法治风险?这些都是事关刑法安身立命的重大理论与实践课题。(47)陈志武:《金融的逻辑》,国际文化出版公司2009年版,页100。
包括民间高利贷、集资在内的民间金融行为在我国当前经济生活中的效用是正负兼具的,实践证明其对于解决国家正规金融制度不足,为小微企业提供畅通融资渠道,整体提升金融服务水平,促进区域经济发展等方面都起到了积极作用。以发票类犯罪为例,1997年《刑法》对发票违法行为还持比较克制的态度,处罚范围主要限于增值税专用发票、可以用于骗取出口退税、抵扣税款的发票以及针对普通发票的非法制造、非法出售行为。倡导处罚的最后手段性以及处罚的有效性。但现行《刑法》将有些犯罪设置为行为犯的构成要件,却难以认为是妥当的。
(96)其实,一个健全的立法者不仅不应当制定人们不可能实现事情的法律,也不应当制定司法机关不可能实现之事的法律。人性为何?从来都是个历久弥新和令人迷失的话题,由于其并非可以通过科学证伪,自然无法得出事实性结论,所以,根本上是个建构性问题。物品是有限的,而需求则似乎是无限的。其次,刑法立法反对过度政策化,当前需要反思刑法频繁修改及其负面作用。
如骗取贷款罪、骗取票据承兑、金融票证罪等。在国家职能日益强化和多元化的今天,强调刑法的司法法属性,对于避免刑法过度政策化和社会治理过度刑法化,具有现实意义。
即便对不作为方式实施的故意杀人罪等严重罪行,刑法原则上也以构成要件结果的出现才处罚。这体现了我国刑事立法仍然在工具主义的轨道上前行,国权刑法的观念仍然深深根植在立法者的脑海中,民权刑法的观念离我们仍很遥远。
根据我国《宪法》规定,我国采取的议行合一的权力运行体制,立法权、行政权与司法权的性质、行使主体和程序都是不同的,这种不同本身就说明了各自的独立性以及相互间的平衡与制约。作为纠纷解决的最终和最高结构,国家所要掌握的应当是最终解决权而不是最先解决权,这应当是国家构建社会纠纷解决机制应秉持的基本原则。(52)参见(法)米海依尔·戴尔玛斯—马蒂:《刑事政策的主要体系》,卢建平译,法律出版社2000年版,页1。第三,司法机关不适当扩张兜底条款范围,导致刑法范围扩张。实现社会治理体系的现代化,构建刑法参与现代社会治理机制,还必须清楚:刑罚权是和平时期国家最具有暴力性和工具性的国家公权力。(31)我国学者也指出,法学的内容基本包括两个部分:一是对法律价值的讨论,二是对法律技术的讨论。
近年,随着司法体制改革和中央三令五申地强调,该问题在实践中得到一定程度改观,但仍难以让人满意,尤其是在经济社会发展相对落后地区,该问题仍有一定的普遍性。(11)(英)休谟:《人性论》(上册),关文运译,商务印书馆1980年版,页2、3—4。
当前比较受社会关注的是有些司法机关将民间金融行为(如高利贷、集资等行为)视为灰色经济,纳入刑法范围,大量以非法经营罪、变相吸收公众存款罪论处。反对刑法的过度政策化,针对点主要是强调行为犯罪化的正当化根据,刑法对任何犯罪的增设必须恪守伤害原则、责任原则、刑法最小化原则以及比例原则,而不能仅是某个时期国家的政策需要。
(81)如果刑法可以任意修改,罪刑法定所强调的法的安定性机能就会大大减弱。刑法的目的不是废除或限制个人自治(自由),而是保护和扩大个人自治(自由),这也在根本上划定了现代刑法的生存空间和行为犯罪化的原则。
但实践中高利转贷是否会造成银行等金融机构所贷款项的风险,是极不确定的。一个普普通通的人所要的是什么?密尔说,在饮食家庭之外,他要自由。(59)参见(英)休谟:《道德原则研究》,曾晓平译,商务印书馆2001年版,页145。包括刑法在内的所有法律都是国家制定的,国家职能和任务的界定,无疑关系到法律的调整范围。
(44)参见刘光圣:违法建设治理中的刑法适用,《人民检察》2012年第4期。如前指出,立法并没有将其规定为结果犯,这就为本罪的实践扩张留下可乘之机。
另外,反对刑法频繁修改,可以避免国家将刑法作为工具,推行政治目的。刑法以法的安定性为追求实现正义的最高限度,适用过程必须重视形式正义,必须严格限制刑事领域的司法规范,(84)强调刑法是刑事政策不可逾越的藩篱。
而在社会结构中,法律命题总是为政治力量所支配,法律命题必然或多或少地体现着一定的政治理想。(24)过度刑法化在思维上的表现,简单地说,就是当社会中出现某种问题时,国家和社会民众总会情不自禁地想到动用刑法解决。
如果立法者和法律解释者只是片面、单向地关注被害一方法益损害事实,就很容易认为该情形下的行为符合了犯罪化原则,将其纳入刑法的范围。政策的本质是政治,所以,刑法与刑事政策的关系根本上反映的是刑法与政治的关系以及刑法的自主性和限度问题。(26)参见黄太云:《刑法修正案(六)》的理解与适用(下),《人民检察》2008年第8期(上)。(69) 法律与政策(政治)的联袂当然有积极意义。
即便实践中有立法程序的规范制约,但面对刑罚权的巨大动能,立法程序有时也难以发挥实质性约束作用。任何社会,国家刑罚权和公民权利的量都不可能是无限的,两者的关系犹如蛋糕之两半。
其次,从法存在的目的看,司法法的根本目的在于恢复对法律所确认的分配正义的侵害,实现所谓的矫正正义,本性历来是反民主的。经济学家陈志武指出:如果能开放民间金融并发展各类小额金融品种,不仅能让各地像浙江那样调动好自有的资源,而且能够为更广泛的老百姓家庭提供更好的致富机会。
刑法作为国家的裁判规范,以法的安定性为指导原理,被划分在司法法范畴中。我国应该停止以犯罪化为内容的刑事立法。